法无禁止则为自由,是就权利(right)而言。
法无授权则为禁止,是就权力(power)而言。
right指向自身,是对自我的支配,power指向他者,是对他者的强制。
法无禁止即为自由与法无授权则为禁止,是一块硬币的两面,目的都是为了保护自由,约束对自由的强制,其隐含的价值观就是自由高于强制。
权利并不局限于普通人,如议员在议事会上的发言权,是right,而非power。
权力不限于公共机构,如监护人对被监护人行使power。
公职人员作为个体从事公务行为,既有属于power的成份,也有属于right的成份。
不应该把公职人员履行公务的每一个行为都视为power,而要求事无巨细都加以规定,凡无明文规定的都默认为禁止。
应厘清公务行为中的right和power,不可一知半解地套用法无授权则为禁止的公式。
例如仲裁会自定的轮值制度,并无法度明文授权仲裁员制订内部工作制度,是否可以说仲裁会违反了法无授权则为禁止的原则了呢?
我认为没有违反,因为一个机构约定自己的工作办法,属于right,而非power,仲裁会的工作办法并不对其他机构形成强制。
再如议员鬼道发私信给其他议员,建议其他议员不要对某议题投票表决,这个行为并无明文授权,是否可以说议员鬼道违反了法无授权则为禁止的原则呢?
我认为这也没有违反,因为鬼道虽然在采用某种方式影响公共事务,但这个行为对其他议员并不构成强制力,其他议员可以不听他的,所以这仍然属于right,而非power。
再如,议员鬼道在《出走社野外用火条例》草案讨论到期之后,通过私信方式向其他议员争求意见,这个行为并不明文授权,是否可以说议员鬼道违反了法无授权则为禁止的原则呢?
我认为这也没有违反,因为其他议员可以不回复他,他的私信对其他议员无强制,只是他选择了一种认为比较合适的工作方法,所以这仍然属于right,而非power。
同样的法理,议员南瓜叶作为投票者查看投票结果,是他的right,对所掌握的信息进行处置,公布也好,隐藏也好,属于right,对他人不构成强制。象议员鬼道在私信中指导其他议员投票一样,南瓜叶在私信中把投票结果提供给社长,并不违反法无授权即为禁止的原则。
法,并不仅仅以成文的方式存在,也不可能全部以成文的方式存在。
在成文法出现之前,有自然法。在成文出现之后,成文法未涉及的空白处,仍有自然法在调节人类的社会生活。
自然法,简单地说就是道理。
例如,投票程序之所以设计成未投票之前不能查看投票结果,是防止随大流,让投票者按照自己的想法独立地完成投票。这个设计并没有成文法来授权,但这样的设计思路本身就体现了一种自然法。
再如,约定一个投票期限,是为了防止有人不投票而导致投票永远没有结果,而不是说只有到了这个期限,投票才能有结果,实际上,当有投票权的人都投完了,投票结果就已经不可更改了。这个道理,同样是自然法,而不必有明文的规定。
在投票已有结果的情况下,把投票期限当作至高无上的对象来膜拜,则既无成文法的依据,更是违反了自然法。